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商務部反壟斷局負責人就《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》答記者問

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  商務部《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)已于2011年12月30日公布(商務部2011年第6號部長令),于2012年2月1日起實施。日前,商務部反壟斷局負責人接受了記者采訪,就《辦法》有關問題回答了記者提問。

  一、問:為什么要制訂《辦法》,制訂《辦法》的依據是什么?

  答:《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》(以下簡稱《規定》)確立了經營者集中事先申報制度,即經營者集中達到申報標準的,應當事先向商務部申報,未申報的集中不得實施?!斗磯艛喾ā返?8條規定了違法實施集中應當承擔的法律責任,包括停止實施集中、限期處分股份或資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態、罰款等。

  自《反壟斷法》于2008年8月1日實施以來,截至2011年底,商務部共審結382起經營者集中案件,其中禁止1起,附條件同意10起,其余的均無條件同意。實踐證明,經營者集中反壟斷審查對預防壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,發揮了重要作用。

  我們也注意到,由于種種原因,可能仍有經營者集中未依法申報的情形。為了提醒經營者要及時依法申報,否則將承擔相應的法律責任,同時也是為了更好地貫徹實施《反壟斷法》,在實際工作中切實履行對達到申報標準而未依法申報經營者集中的反壟斷執法職責,商務部決定制訂《辦法》,以進一步明確界定未依法申報的情形和調查處理程序,規范調查處理行為。

  二、問:什么是未依法申報經營者集中?判斷未依法申報經營者集中都有哪些標準?

  答:《辦法》第2條第1款規定,本辦法所稱未依法申報經營者集中,是指經營者集中達到《規定》設定的申報標準,經營者未依照《反壟斷法》的規定事先向商務部申報而實施的集中。是否屬于未依法申報,主要看三個方面:

  一是相關交易是否屬于經營者集中。根據《反壟斷法》第20條和《規定》第2條的規定,經營者集中是指以下情形:(一)經營者合并;(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制;(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

  二是經營者集中是否達到申報標準。根據《規定》第3條規定,經營者集中達到下列標準之一的,經營者應當事先向商務部申報:(一)參加經營的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣,并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過4億元人民幣;(二)參加集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣,并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣?!掇k法》第2條第2款規定,銀行業金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司和保險公司營業額的計算,適用《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》。

  三是經營者集中是否未向商務部申報,且已經實施。

  三、問:對于發生在境外的未依法申報經營者集中,《辦法》是否可以適用?

  答:根據《反壟斷法》和《規定》的規定,無論該經營者集中行為及相關經營者位于中華人民共和國境內,還是位于中華人民共和國境外,只要其營業額達到了規定的標準,均有義務向商務部申報。根據《辦法》第2條規定,任何有義務向商務部事先申報而未申報且已實施的經營者集中,均構成未依法申報,《辦法》均可以適用。因此,商務部可以依據《辦法》規定,對發生在境外的未依法申報經營者集中實施調查處理。

  四、問:哪些經營者應當承擔沒有依法申報的責任?

  答:《辦法》第13條規定,經調查認定構成未依法申報經營者集中的,被調查的經營者應承擔相應的責任?!掇k法》第5條第2款規定,被調查的經營者是指《經營者集中申報辦法》第9條規定的申報義務人,具體為:(一)通過合并方式實施的經營者集中,參與合并的各方經營者均為被調查的經營者;(二)其他方式的經營者集中,取得控制權或者能夠施加決定性影響的經營者為被調查的經營者。

  五、問:除應舉報發起調查外,商務部是否可依職權自行發起對未依法申報經營者集中的調查?

  答:根據《反壟斷法》第38條和《辦法》第4條、5條規定,商務部可以通過兩個途徑啟動調查:一是應舉報發起調查?!掇k法》第4條第1、2款對舉報作了具體規定;二是依職權自行發起調查?!掇k法》第4條第3款規定商務部可以從除舉報外的其他途徑獲悉事實和證據,進而發起調查。無論是依舉報還是依職權,商務部均將在對相關事實和證據進行核實后,才開展對涉嫌未依法申報的經營者集中立案調查。

  六、問:我們注意到,《辦法》規定了初步調查階段和進一步調查階段,這是否等同于《反壟斷法》規定的初步審查階段和進一步審查階段?

  答:兩者完全不一樣。簡而言之,前者是對未依法申報而實施集中進行“調查” 的程序,后者是對經營者合法申報進行“審查”的程序?!掇k法》規定:

 ?。ㄒ唬┏醪秸{查階段?!掇k法》第6條規定,在此階段,被調查的經營者應自接到商務部調查立案通知之日起30日內,向商務部提交如下文件、材料:1、被調查的交易是否屬于經營者集中;2、集中是否達到申報標準;3、集中是否已實施且未申報?!掇k法》第7條規定,商務部在自收到上述文件、材料之日起60日內,判斷該交易是否屬于未依法申報經營者集中,并書面通知被調查的經營者。屬于未依法申報的,商務部將實施進一步調查,經營者應立即停止實施集中行為;不屬于未依法申報經營者集中的,商務部將作出不實施進一步調查的決定。包括被調查的經營者提交材料的時間在內,一般情況下,該階段將在90日內完成。

 ?。ǘ┻M一步調查階段?!掇k法》第8條規定,在此階段,被調查的經營者在接到商務部進一步調查書面通知之日起30日內,應按照《經營者集中申報辦法》的規定向商務部提交相關文件、資料。商務部將按照《反壟斷法》及《經營者集中審查辦法》的有關規定,在180日內對集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果進行評估。如果被調查的經營者提交的文件、材料不符合《經營者集中申報辦法》的規定,商務部將要求其在規定時間內補交材料,該階段所需時間將因此相應延長。

  七、問:經調查認定屬于未依法申報經營者集中的,被調查的經營者將承擔什么法律責任?

  答:根據《反壟斷法》第48條和《辦法》第13條規定,經調查認定被調查的經營者未依法申報而實施集中的,商務部可以對被調查的經營者處五十萬元以下的罰款,并可責令被調查的經營者采取以下措施恢復到集中前的狀態:(一)停止實施集中;(二)限期處分股份或者資產;(三)限期轉讓營業;(四)其他必要措施。商務部在依據前述規定進行處理時,將考慮未依法申報行為的性質、程度、持續的時間,以及依據《辦法》第8條第3款作出的競爭效果評估結果等因素。

  八、問:商務部是否可以向社會公布對未依法申報經營者集中的處理決定?

  答:根據《反壟斷法》第44條和《辦法》第15條規定,商務部可以將對未依法申報經營者集中的處理決定向社會公布。

  九、問:商務部在調查過程中,可以采取哪些調查措施?

  答:根據《反壟斷法》第39條和《辦法》第6、8、10條規定,商務部在調查中,除了可要求被調查的經營者提交有關文件、資料外,還可采取下列調查措施:(一)進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查;(二)詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人,要求其說明有關情況;(三)查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料;(四)查封、扣押相關證據;(五)查詢經營者的銀行賬戶。

  十:問:在商務部調查過程中,被調查的經營者是否有配合的義務?如果不配合,將會承擔哪些法律責任?

  答:根據《反壟斷法》第42條和《辦法》第12條規定,被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合商務部依法履行職責,不得拒絕、阻礙商務部的調查。

  《辦法》第16條規定,對商務部依法實施的調查,拒絕提供有關材料、信息,或者提供虛假信息,或者隱匿、銷毀、轉移證據,或者有其他拒絕、阻礙調查行為的,商務部依據《反壟斷法》第52條規定給予處罰。也就是說,商務部可以責令其改正,對個人可以處二萬元以下的罰款,對單位可以處二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款,對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

  十一、問:在商務部調查過程中,被調查的經營者具有哪些權利,是否可以對商務部的處理決定提出行政復議或行政訴訟?

  答:根據《反壟斷法》第43條和《辦法》第11條規定,在調查過程中,被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。商務部將對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實。

  《辦法》第14條規定,商務部在依據《辦法》第13條作出處理決定前,應當將調查結論及所依據的事實和證據告知被調查的經營者。被調查的經營者應當在商務部設定的期限內提交書面意見。書面意見應當包括相關事實和證據。

  根據《反壟斷法》第53條和《辦法》第18條規定,對商務部依據《辦法》做出的決定不服的,可以先依法申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法提起行政訴訟。

  十二、問:對于在調查過程中知悉的商業秘密和其他需要保密的信息,商務部是否有保密的義務?商務部工作人員如果沒有盡到保密義務,將承擔怎樣的法律責任?

  答:根據《辦法》第19條規定,商務部、被調查的經營者以及其他單位和個人應當對調查過程中知悉的商業秘密和其他需要保密的信息保密,但根據法律法規規定應當披露的或者事先取得商業秘密權利人同意的除外。

  根據《反壟斷法》第54條和《辦法》第20條規定,商務部工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予處分。

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